并列行为之罪名分析 国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪认定定罪量刑分析

　韩宝儒律师，乌鲁木齐专业刑事辩护律师,现执业于新疆百丰恒瑞律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

并列行为之罪名分析

　　在刑法分则条文中，罪状主要是对犯罪客观行为的描述。在一般情况下，规定了一种行为的，显然只是一个罪名。但在某些情况下同一条款规定了两种甚至两种以上行为的，是一个罪名，还是数个罪名我们认为，对此不可一概而论，可以分为以下几种情况确定罪名个数：

　　1.选择性罪名，可视为一个罪名。选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的，只要具备其中一种行为，即可据其定一个罪名，如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为，也只能按一罪处理的罪名。选择性罪名有三种情况：行为选择;对象选择;行为与对象同时选择。我们这里需要研究的是行为选择的情形。确定是选择性罪名还是独立罪名，关键是要看两个以上行为之间的关系，即是否具有可选择性。这里的可选择性，既有学理上的因素，又有习惯上的因素。例如，两种以上行为往往对同一对象发生或同时发生，是可选择性的要素之一，因此新刑法第125条规定的;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物;的行为，尽管存在5种行为、3种对象，一般视为一个选择性罪名。但新刑法第312 条规定的;明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售;的行为，一般视为并列的4 个罪名：窝藏罪、转移赃物罪、购赃罪、销赃罪。上述两种情况的区分，似乎并无更多的道理可讲，主要是习惯使然。但我们认为应当尽量限制选择性罪名，使罪名独立化。

　　2.概括性罪名，可视为一个罪名。在某些情况下，尽管法条上规定了两种以上行为，但根据法条又可以概括为一种更为抽象性的行为的，应当视为概括性罪名。在这种情况下，既不是选择性罪名，也不是独立罪名。例如新刑法第288条规定：;违反国家规定，擅自设置、 使用无线电台，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金。;关于本条之罪名，有人确定为;擅自设置、使用无线电台、擅自占用频率罪。;〔1〕这样， 本罪就成了一个选择性罪名。但由于本条中对上述行为明确概括为;干扰无线电通讯;的性质。因此，我们认为定为;干扰无线电通讯罪;更为可取。当然，如果法条上并未加以概括的，除有权机关以外，在学理上似乎还是取法条表述作为罪名更为贴切。例如新刑法第286 条规定：;违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、 增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序， 影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第1款的规定处罚。;对于本条之罪， 一般认为三款分别规定了三个罪名，即：第1 款破坏计算机信息系统功能罪，第2款破坏计算机数据、程序罪，第3款制作、传播计算机病毒罪。〔2〕这里，用;破坏;一词概括;删除、修改、增加、干扰;。 也有用;妨害;一词概括上述4种行为的， 称为;妨害计算机信息系统正常运行罪;。〔3〕应该说， 以;破坏;或者;妨害;概括法条中的;删除、修改、增加、干扰;4种行为，均无不可。但由于法条中未出现;破坏;与;妨害;两词，作为学理上罪名概括，各有不同的概括法，会出现严重的罪名不统一。因此，依我之见，宁可繁琐一些，称为;删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能罪;、 ;删除、修改、增加计算机信息系统数据和应用程序罪;、 ;故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪;。当然， 如果有权机关确定罪名，就认为定;妨害计算机信息系统功能罪;等较好，但也有人将上述三款确定为一个罪名，为;破坏计算机信息系统罪;，认为三款只不过是该罪的三种表现方式。〔4〕我们认为， 这种概括显然过于笼统，也不符合确定罪名的一般原理。

　　3.排列性罪名。排列性罪名不同于选择性罪名。在排列性罪名的情况下，两种以上行为虽然规定在同一条款，但一般认为是两个以上的独立罪名。在1979年刑法中就已公认、新刑法承袭下来的排列性罪名，例如第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、第246条规定的侮辱罪、诽谤罪等。现在，新刑法中又有一些新的排列性罪名，其罪名个数往往容易发生误解。我们认为，以下情形均为排列性罪名：第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪和侮辱妇女罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款第1款是关于猥亵、 侮辱妇女罪及其处罚的规定，猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女的意愿，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。〔5 〕还有些则明确指出：本条款规定的是选择罪名。如果行为人既有强制猥亵妇女行为，又有侮辱妇女行为，应定猥亵、侮辱妇女罪，不实行并罚。〔6〕第二种观点认为， 猥亵妇女罪与侮辱妇女罪具有较为密切的联系，因而新刑法将其规定在同一条文之中。但两罪存在区别，这种区别表现在：侮辱妇女之侮辱具有破坏他人的名誉与人格的性质，而猥亵妇女之猥亵则具有满足自己或挑逗他人性欲的意蕴。在客观表现上，猥亵妇女具有更为明显的性内容，是一种非自然的性行为。而侮辱妇女虽然在某些情况下与性有关，但更为确切的内容是通过性行为以外的方式侵害妇女的人格与名誉。〔7 〕我们同意上述第二种观点，猥亵妇女罪与侮辱妇女罪应是两个互相独立的罪名，不能简单地认为是选择性罪名不实行并罚。例如，对此妇女实行强制猥亵，又对该妇女实行侮辱的，怎能不以数罪实行并罚呢通过学理解释随意限制数罪并罚制度的适用，显然不妥。第239条第1 款的绑架勒赎罪和绑架罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于绑架勒索罪及处罚的规定。绑架勒索罪是指以勒索财物为目的使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人或者绑架他人作为人质，或者偷盗婴幼儿的行为。〔8〕根据这种观点， 法条中与;以勒索财物为目的绑架他人的;相并列的;绑架他人作为人质的;行为，是绑架勒赎罪的表现形式之一。第二种观点认为，本条款规定了绑架罪，绑架罪是指以勒索财物为目的，非法绑架他人或着绑架他人作为人质的行为。 〔9〕这种观点与前述观点恰好相反，认为绑架勒赎行为是绑架罪的表现形式之一。我们认为，上述两种观点对罪名概括均有所不妥。实际上，本条第1款规定了绑架勒赎罪与绑架罪两个罪名， 以勒索财物为目的绑架他人的是绑架勒赎罪;关于勒索财物以外的绑架他人作为人质的是绑架罪。 第333条第1款规定的组织他人出卖血液罪和强迫他人出卖血液罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于非法组织他人出卖血液罪及其刑事的规定。这种观点将采用暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，视为组织他人出卖血液罪的从重情节。〔10〕第二种观点认为，本条款是关于非法组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪及其刑事处罚的规定。〔11〕根据这种观点，组织他人出卖血液和强迫他人出卖血液是两个并列的罪名。我们同意第二种观点，主要是因为组织他人出卖血液的行为与强迫他人出卖血液的行为在构成特征上是不同的，前者不以违背卖血者的意志为必要，而后者则是采用暴力、威胁等强制性手段，违背卖血者的意志迫使其出卖血液。而且，刑法对这两种行为规定了各自独立的法定刑，应视为两个独立的罪名。除上述三种情形以外，还另有一些条款也规定了数个独立罪名，不再逐个分析。

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪认定定罪量刑分析

一、什么是国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

国家机关工作人员签订、履行合同被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

二、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的犯罪构成要件有哪些

客体要件

本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，由于国家工作人员对本职工作严重不负责，不遵纪守法，违反规章制度，不履行应尽的职责义务，致使国家经济利益受到重大损失，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。

客观要件

本罪在客观方面表现为国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

1、必须有在签订、履行合同的过程中违反有关工作纪律和规章制度，严重不负的行为，包括作为和不作为。所谓的作为，是指国家机关工作人员在签订、履行合同的过程中不正确履行职责义务的行为。有的工作马马虎虎，草率从事，敷衍塞责，对于自己应该履行的，而且也有条件履行的职责，都不尽自己应尽的职责义务。

本条规定的犯罪行为发生在签订、履行合同们过程中。所谓签订，是指当事人双方就合同的主要条款经过协商，达成一致。所谓履行，是指合同当事人对于合同中所规定的事项全部并适当地完成。所谓严重不负，一般有如下一些表现：粗枝大叶、盲目轻信，不认真审查对方当事人人的合同主体资格、资信情况；不认真审查对方的履约能力和货源情况；应当公证或者鉴证的不予公证或鉴证；贪图个人私利、关心的不是产品的质量和价格，而是个人能否得到回扣，从中捞取多少、得到好处后，在质量上舍优取劣，在价格上舍低就高，在路途上舍近求远、在供货来源上舍公取私；销售商品时对并非滞销甚至是紧俏的商品，让价出售或赊销，以权谋私，导致被骗；无视规章制度和工作纪律，擅自越权签订或者履行合同；急于推销产品，上当受骗；不辨真假，盲目吸收投资，同假外商签订引资合作等协议；违反规定为他人签订合同提供担保，导致发生纠纷时承担担保，等等。

2、必须具有因严重不负责被诈骗，致使国家利益造成重大损失的结果。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失，物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，就本罪而言，一般是指重大的经济损失，非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失，应根据刑法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接人员的职权范围全面分析，以确定应承担的大小。

根据1999年9月116日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受埋立案侦查案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

造成直接经济损失30万元以上的；

其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

3、严重不负行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事的客观基础，严重不负行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接因果、也有间接因果；有主要因果，也有次要因果；有领导者的，也有直接人员的过失行为，构成本罪，应当追究刑事的，则是指严重不负行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。

主体要件

本罪主体为特殊主体，即是国家机关工作人员，根据本法的规定，国家机关工作人员是指在国家各级人大及其常委会、国家各级人民政府及各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员。

主观要件

本罪在主观方面只能由过失构成，故意不构成本罪。也就是说，行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的，他应当知道自己在签订、履行合同过程中的严重不负的行为，可能会发生一定的社会危害结果，但是他因疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果，行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对自己严重不负的行为可能是故意的情形，如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于本罪所定的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。

三、司法实践中如何正确认定国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

区分本与非罪的界限

主要是区分本罪与工作失误的界限，因工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失，在这一点上与本罪有相同之处，但两者有严格的区别：客观行为特征不同，工作失误，行为人是认真履行自己的职责义务；而国家机关工作人员签订、履行合同失职罪则表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责义务； 导致发生危害结果的原因不同，工作失误是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不离，业务素质较差、缺乏工作经验、因而计划不周，措施不当，方法不对、以致在积极工作中发生错误，造成国家利益遭受重大损失，而国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，则是违反工作纪律和规章、严重官僚主义、对工作极端不负等行为造成国家和人民利益遭受重大损失，在当前经济改革、对外开放，对内搞活的实践过程中，出现一些失误、造成某些严重的损失是难免的，这主要是总结经验教训的问题，必须与国家机关工作人员签订、履行合同失职罪严格区别开来，但对于那些在国家法律政策不允许的情况下，借口改革，盲目决策，管理混乱，给国家和人民的利益造成重大损失的，绝不能以工作失误来蒙混过关，逃避罪责。

区分本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限

关键在于主体不同，本罪主体仅限于国家机关工作人员；而后罪主体则为国有公司、企业、事业单位中的直接负责的主管人员，对于一些合同和涉外技术转让合同，国有土地转让合同等必须经过国家有关机关审奋批准。国有公司、企业、事业单位在签订、履行这些合同过程中如果玩忽职守，而有关主管机关的工作人员在审批过程中亦玩忽职守、严重不负，致使国家利益遭受重大损失的，则国有公司、企业、事业前段时间的主管人员与主管机关的工作人员对此都应承担玩忽职守、严重不负行为的刑事。但定罪则应根据主体身份的不同特征分别以本罪与签订、履行合同失职被骗罪论处。