韩宝儒律师，乌鲁木齐专业刑事辩护律师,现执业于新疆百丰恒瑞律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

去职后才出售所贪房屋数额如何确定?

案情:顾某利用其担任市公安局下属企业总经理的职务之便，在公司出资购买某商城店面后，指使公司财务人员将购房款在账上填平，并对市公安局隐瞒了公司购房的实际情况。两年后，顾某总经理职务被免除，但仍在公安局工作，并未移交该房屋。其间，顾某两次将该房屋出租给他

　　案情:顾某利用其担任市公安局下属企业总经理的职务之便，在公司出资购买某商城店面后，指使公司财务人员将购房款在账上填平，并对市公安局隐瞒了公司购房的实际情况。两年后，顾某总经理职务被免除，但仍在公安局工作，并未移交该房屋。其间，顾某两次将该房屋出租给他人，共获得收益17.6万元，后又指使他人伪造公司的营业执照和印章以及市公安局的印章，将房屋出售给江某，得房款共计83.8万元。

　　分歧意见:对顾某贪污的犯罪数额如何确定，存在两种不同的意见。

　　第种意见认为，顾某贪污数额为公司解除其总经理职务时房屋的实际价值。理由是顾在公司任职期间实施的行为才是职务行为，公司解除其总经理职务后，其利用职务实施犯罪的行为已终了，其贪污的数额应当为总经理职务被免除时房屋的实际价值。

　　第二种意见认为，顾某的贪污数额为售房款以及租金收入共计101.4万元。理由是:房屋卖给江某的时候，产权仍属于公司，其贪污既遂应以产权的实际变更为依据。顾某采取欺骗的方式，先隐匿房产、后伪造相关凭证及公安局印章出售房屋并占有全部房款及租金，其行为是一个整体。

　　评析:刑事辩护律师同意第二种观点。理由如下:

　　首先，从顾某贪污犯罪的主观方面看，顾某采取欺骗的方式，先隐匿房产、后伪造相关凭证及公安局印章出售房屋并占有全部房款及租金，从隐瞒到出售房屋整个过程是出于同一个犯罪故意，即侵吞国家的财产。不能仅仅因为犯罪行为的时间较长就否认之间的联系，也不能仅仅因为顾某的职务变动就片面割裂其前后行为的关联，并且正是因为顾某前期利用职务的便利条件使公司失去了对这套房屋的控制权。

　　其次，从贪污罪所侵害的客体来讲是公共财产的所有权，即公共财产的占有、处分、支配和收益权。从本案来讲，在房屋未实际出售前，从房产登记上还是归属于公安局下属企业，顾某的前期行为只是侵害了所有权中的占有、支配和收益权，而公司对此房产的处分权并未全部丧失，这也就是顾某在实际出售房产时必须伪造相关凭证及公安局印章的原因所在。因此本案的既遂时间应以房产的实际出售为准。

　　再次，我国对房屋产权变更是采取登记公示主义，贪污不动产是否构成既遂的一个重要标志就是产权登记是否已经发生变更。因此，顾某贪污既遂的时间应是产权发生变更的时候，如果顾将变卖房产的所得以及租金悉数上交上级有关部门则不能构成贪污既遂。

　　最后，顾某被解除该公司总经理仅是职务变动，免职后仍在公安局从事公务，依然属于国家工作人员，在此期间，顾某对该房屋仍旧负有向上级报告的义务，但顾某并没有履行这项义务。综观此案，顾某实施贪污犯罪行为实施终了的时间应为将房屋出售给江某夫妇之时，其犯罪数额应为房屋租金及售房款的总和即101.4万元。

试论贪污贿赂罪的几个问题

有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为，法

有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。

关于公共财产的认定，作者认为，法律规定的“公共财产”是终极所有权的公共财产。十五大以后，出现了混合型经济，混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，对此，应从经营方式及法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济均庄应全额认定为公共财产。

在探讨间接受贿与一般受贿的区别时，有人认为，间接受贿行为人与被其利用为请托人谋取不正当利益的其他国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，而作者则认为行为人与第三人不能存在制约关系，如果存在制约关系，实质是行为人自己的职务使然。因此，只有行为人未利用自己的职务之便，而仅利用职务或者地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的才是间接受贿。作者由此对“利用职务之便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”二者之间的区别进行了细致的分析。

刑法修改已经一年，但有关方面对贪污贿赂罪中的一些问题颇存争议，影响了对一些案件的正确认定和处理。本文试从理论和实践和结合上，对其中的三个问题作些探讨。

一、“经济往来”中的贿赂罪问题

我国刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十九条第二款规定： “在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿沦处。”第三百八十七条单位受贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪中，也均有类似的规定。由于这些贿赂罪发生于“经济往来”中，故为了与一般贿赂罪相区别，姑且称它为经济往来中的贿赂罪，简称“经济贿赂罪”。经济贿赂罪构成要件与一般贿赂罪是否相同具体地说，经济受贿罪是否必须“利用职务上的便利”收受型的经济受贿罪是否必须“为他人谋取利益”经济行贿罪是否必须“为谋取不正当利益” 一种意见认为，刑法与反不正当竞争法对经济贿赂罪均作了有别于一般贿赂罪的规定，它们各有独立的构成要件，经济贿赂只要符合自身的法定要件，即发生于“经济往来中”；给予或收受回扣、手续费”违反国家规定”；收受回扣、手续费“归个人所有” ，即已构成犯罪，而不必以一般贿赂罪的特征来要求。以经济行贿罪为例，认为“适用本条款认定行贿罪不以“谋取不正当利益’为必要条件。不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人 以数额较大的财物或者违反国家规定给被行赠人以回扣、手续费其中一种行为的，即构成行贿罪。”①这种观点叫“独立要件说”。另一种意见认为，经济贿赂是特定领域、特殊形式的一种贿赂，本身还不具备完整的构成要件，故必须符合贿赂罪的一般要件才构成犯罪。这种观点叫“非独立要件说”。

笔者同意“非独立要件说”。其理由是：

1、“独立要件说”不符合法律含义。根据立法知识，有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性，法律除对一般情况作出一般规定外，还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时，法律需对各自不同的特征加以完整的表述；当专门规定与一般规定在同一条文时，为了法律语言的简洁，往往将某些一般特征省略，而只将其特殊点予以表述。法律对经济贿赂的规定就是后一种情形。有关法条在分别规定受贿、行贿等贿赂犯罪的定义和一般要件后，紧接着以第二款的形式规定“经济往来中”的贿赂，自然不必将一般要件全部复述一遍。如果孤立地抽取经济贿赂这一款，容易造成“独立要件说”的误解，但只要对整个条文作互相联系的全面理解，就会得出正确的结论。以三百八十九条行贿罪为例，该条第一款规定了行贿罪的定义，即“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第二款规定了经济往来中的行贿。第三款规定行贿罪的除外情形，即“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。第三款是对第一、二两款的除外，还是仅对第一款的除外答案显然是前者，即无论是一般行贿还是经济行贿，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，都不构成行贿罪。如果仅是对第一款一般受贿罪的除外，那该款应紧放在第一款之后，而不能放在第二款之后。该除外条款说明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。有人认为，经济贿赂罪是以特殊要件代替一般要件，’故只要具备特殊要件即构成犯罪，而不必同时具备乙般要件。笔者认为，法律规定经济往来中收受或给予财物或回扣、手续费必须“违反国家规定”，是因为在国际贸易中根据国际惯例可以按规定支付或收取一定比例的回扣、手续费；规定收受回扣、手续费必须“归个人所有”才构成犯罪，是因为我国反不正当竞争法允许“明示入帐”归单位所有的回扣，而仅禁止“帐外暗中”归个人所有的回扣。因此，作上述规定是为了区别于合法的回扣、手续费，从而使给予或收受回扣、手续费的行为具备了部分犯罪构成要件，而要具备全部构成要件，还必须符合贿赂犯罪的一般要件。故特殊要件并不能代替一般要件。

2、“独立要件说”会造成经济贿赂与一般贿赂处理上的不平衡。经济贿赂发生于经济活动中，一般不直接危害政权。而一般贿赂如官吏腐败、司法腐敷等则发生于政治、行政等活动中，会直接危害政权。因而一般地说，经济贿赂的社会危害性要小于一般贿赂。但如果认为经济贿赂可以不具备贿赂罪的一般要件，例如，经济受贿罪可不以“利用职务之便”为要件，经济行贿罪可不以“为谋取不正当利益”为要件，那就意味着对其处理反而比一般贿赂要严，从而出现同样的给予或收受财物行为，在政治等领域不构成犯罪，在经济领域却构成犯罪这种很不公平的现象，这是有悖于法律面前人人平等原则和各种犯罪间定罪和处刑协调平衡原用的。

二、公共财产的认定问题

我国刑法第九十一条规定，公共财产的范围为：国有财产；劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。党的“十五大”报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括棍合所有制经济中的国有成份和集体成份。”以上都是从所有制角度对公共财产的界定。然而，在市场经济体制下，为了优化资源配置，包括公共财产在内的各种生产要素冲破了不同所有制的藩篱，进行自由流动和优化组合，从而使很多企业的经济成为多种所有制的混合体。特别是党的“十五大”后，企业改革进程大大加快，随着改革的到位，国有、集体独资企业将为数不多，更多的将是包含公有资产的混合型经济。这种混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，出资者享有终极所有权，企业享有法人财产权。这样，执法就遇到了一个难题：法律界定公共财产的依据是所有制和终极所有权，而执法者面对的是经营方式和法人财产权。如何从混合型经济中正确认定公共财产第一种意见认为，根据刑法规定，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。第二种意见认为，根据“十五大”关于股份铡“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的公有性”的指示，国有、集体控股企业的财产，应全颧认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。第三种童见认为，只要有公有资本的混合塑经济，就应全额认定为公共财产。

有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为，法

笔者认为，法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势下，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济应全额认定为公共财产。

1、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产是保护公共财产的需要。法人财产权仅是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人：成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力，而财产的所有者则仅享有终极所有权，并据此享有收益权。在有公有资事投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的机构和人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何：是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占或挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。

2、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有一定的法律政策依据。早在企业改革开始不久的1985年，“两高”就从经营方式角度，对集体经济作出适应改革新形势的解释，指出： “生产资料、资金全部或基本上为集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次”，对其中的管理人员利用职务侵占财物的，应“以贪污论处”。1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，在解释贪污罪主体的“其他经手、管理公共财物人员”时，将“全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”均包括其中。虽然，这里解释的是贪污罪的主体，但也隐含对“公共财产”作扩大解释之意，司法机关据此认定贪污罪时，其犯罪数额一般也不剔除非公有部分。同理，刑法将“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员” 规定为国家工作人员，也有臆含对“公共财产”作扩大解释之意。特别值得注意的是，刑法第二百七十一条第二款、二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十四条的规定定罪处罚。对此，有的同志认为，既然以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚．就必须符合犯罪对象系公共财产的构成要件，对不属于公共财产的部分应从犯罪数额中剔除；也有的同志认为，这一规定说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产。本人认为，这一规定并不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象必须是从所有制角度界定的公共财产，也不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产，而是说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。

3、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有利于解决适用法律难的问题。对混合型财产，如固守从终极所有权角度认定公共财产，会使适用法律遇到困难。例如，当国家工作人员利用职务侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪或挪用公款罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪或挪用资金罪论处，从而出现将一人一行为分割为两个罪的怪事。同时，如按此办法，对混合型经济的企业多级投资参股的，公共财产就更难认定，例如某企业国有股占30％，该企业又将资产投入第二个企业，投入额占第二个企业资产的40％；第二个企业又将资产投向第三个企业，等等。如按终极所有权作为认定公共财产的标准，那办案时首先要对企业的各种资产“寻根查源”，直至源头，以搞清公共财产的数额，这是件很不容易的事；同时，这样计算，第二、第三企业的公共财产将十分有限，从而使适用贪污罪、挪用公款罪遇到很大困难。其实，无论公共财产在企业中占多大份额，也无论资产中有几种所有制成份，企业财产都是一个完整的不可分割的整体；“委派人员”所管理的是整个企业的全部资产，而非委派单位所参股的那部分公共财产，因此，对他所骨理的资产全额认定为公共财产，是符合法人财产权理论和财产管理的实际酌。

最后需要指出的是，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，仅是对有公有财产的混合型资产的一种椎定，其目的仅仅是为了解决以公共财产为要件的贪污罪、挪用公款罪的适用问题。因此，它与刑法关于公共财产的规定和党的“十五大”有关精神并不，矛盾，而恰恰是为了从实际出发贯彻好刑法和“十五大”精神。

三、间接受贿“利用职权或者地位形成的便利条件”的理解问题

刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用。本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职夯上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何理解上述规定中的“利用职权或者地位形成的便利条件”第一种意见认为，是利用“行为人与被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系”的便利条件， “这种制约关系具体可分为两类：，一是纵向的制约关系，即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系；二是横向的制约关系，即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系”。②③第二种意见认为，是利用“本人职权或地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系”的便利。第三种意见认为，间接受贿与一般受贿的区别之一，是间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系。④

笔者认为，上述第一、二种观点值得商榷，第三种观点比较合乎法律规定。首先，从刑法规定间接受贿的初衷来看。刑法除了第三百八十五条规定了一般受贿外，之所以又以第三百八十八条专条规定间接受贿这种受贿罪的特殊形式，是因为现实生活中存在一般受贿的条文尚难以涵盖，而又必须以刑法调整的情况，从而解决法无明文的问题。因此，凡符合一般受贿要件能适用一般受贿条文的，就应适用一般受贿条文，而不能相反。行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约关系是纵向的还是横向的，在刑法未规定间接受贿前，包括1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，若干问题的解答)将间接受 贿解释为受贿罪的特殊形式前，一直都是按受贿罪处理的；，并不存在争议，故它并非法无明文，也不属于一般受贿条文难以涵盖而必须新设专条的问题。因此， “制约关系说”是不符合刑法规定间接受贿的初衷的；其次，从“制约关系”的实质来看。在行为人与被利用的国家工作人员职务间存在制约关系的情况下，第三人利用职务之便为请托人谋取利益，其动力之源在于行为人的职务：一方面，是行为人的职务支配、推动其利用职务为请托人谋取利益；另一方面，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人就有可能利用职务给他带来不利的后果。也就是说，第三人的职务行为是行为人的职务所使然，因而归根结底是基于行为人的职务。因此，它应当也只能属于一般受贿，而不属于间接受贿。再次，从间接受贿的构成要件来看。单位受贿作为受贿罪的特殊形式，具有不同于一般受贿的特征。间接受贿与一般受贿的关系，不同于第一论题中经济贿赂与一般贿赂的关系，经济贿赂不具备独立而完整的犯罪构成，与一般贿赂是属种关系，而间接受贿则在一般受贿的第一个要件上都有自己相对应的要件，具有独立而完整的犯罪构成：除职务方面的差异外，一般受贿只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当则在所不论，而间接受贿则必须为请托人谋取不正当利益；一般受贿中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要，而间接受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂，都必须为请托人谋取不正当利益。可见，两种受贿形式各有其构成要件，各有其质的规定性，它们之间有严格而明确的界限，是受贿罪中相互并列的两种犯罪形式，二者构成并列关系，而不是属种关系或交叉关系。正因为如此，一些学者认为间接受贿是独立的犯罪，而不能与一般受贿同一个罪名。因此，不可能存在某一行为既可以定一般受贿又可以定间接受贿的情况。既然行为人与第三人之间存在职务上的制约关系的案件符合一般受贿的要件，就应定一般受贿，而不能定间接受贿，否则，就有可能把一批本应定一般受贿的案件认为属间接受贿而开脱于法网之外，因为间接受贿构成犯罪的要件严于一般受贿。

有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为，法

持“制约关系说”的论者可能认为，一般受贿与间接受贿的区别，主要不在于职务要件，而在于有没有通过第三人的职务行为。没有通过第三人职务行为的是一般受贿，通过第三人职务行为的是间接受贿。 其实，一般受贿与间接受贿的区别，在于是“利用职务上的便利”，还是“利用职权或者地位形成的便利条件”，而不在于有没有通过第三人的职务行为。因为间接受贿必须通过第三人的职务行为，一般受贿也可以通过第三人的职务行为，那种认为凡通过第三人职务行为的就是间接受贿的观点是站不住脚的。

基于以上分析，在职务方面区分一般受贿与间接受贿的标准应当是： 行为人仅利用了自己的职务之便而没有通过第三人职务行为的，是一般受贿； 行为人既利用了自己的职务之便，又通过第三人职务行为的，仍是一般受贿； 行为人没有利用自己的职务之便，而仅利用职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的，是间接受贿。

理清了一般受贿与间接受贿在职务方面的界限，“利用职权或者地位形成的便利条件”就不难理解和界定。首先，“利用职权或者地位形成的便利条件”必须以职务为基础。因为“职权”和“地位”都建立在职务之上，离开了职务，“职权”和“地位”就无从谈起。其次，“利用职权或者地位形成的便利条件”不是利用“职权”或“地位”本身，而是利用由职权或者地位所形成的便利条件，其落脚点是“便利条件”，这种“便利条件”一般表现为身份或面子。它与“利用职务之便”的区别在于： “利用职务之便”既可直接为请托人谋取利益，也可以通过第三人为请托人谋取利益；而“利用职权或者地位形成的便利条件”则必须通过第三人才能为请托人谋取利益。 在通过第三人的情况下，“利用职务之便”的行为人与第三人之间存在职务上的制约关系，它以行为人的权力为动力，即以权力支配或推动第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不搐行为人的要求去做，行为人就可以利用职务给其带来不利的结果。而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人之间不存在职务上的制约关系，它以行为人的身份或面子为动力，即以身份或面子促使或影响第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人一般难以利用职务给其带来不利的结果。正因为间接受贿的行为人没有利用自己的职务，与一般受贿有明显的区别，故刑法规定了比一般受贿更严的条件，只有为请托人谋取不正当利益的才构成犯罪，以防止扩大打击面。再次，利用职权或者地位形成的便利条件不同于利用亲属、友情关系。“利用职权或者地位形成的便利条件”似职务为基础，而亲属、友情关系则分别以血缘、婚姻或感情、友谊为纽带连结而成的关系。对利用亲属、友情关系通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物的，不属于间接受贿，不应以受贿罪论处。

四、